Bir önceki yazılarımızda “rıza” kavramının özellikle insan ilişkilerinde ve başta cinsellik konusu üzerinde hukuki yeri ve önemine vurgu yapmıştık. Hukuki çerçevede geçerli rızanın yokluğu halinde, Türk Ceza Kanunu’nda ağır yaptırımlara tabi tutulmuş suçların varlığı her vatandaşın farkında olması gereken hususlardır. Kişilerin cinsel ilişki öncesinde hukuken geçerli rızalarının özgür iradeyle verilmiş, hile, tehdit ve/veya cebirden (fiziksel zor kullanma) uzak, cinsel ilişki sırasında tarafların onay verdikleri hareket, hal veya durumların açıkça konuşularak ortak paydada buluşulduğu bir sürecin varlığı hem hukuken hem de insan ilişkilerinde en sağlıklı olanıdır. Tüm bu tanım ve kriterleri göz önünde tuttuğumuzda, aslında eski dönemlerden beri var olan fakat günümüzde sosyal medyanın ve insan etkileşimlerinin etkin rol oynamasıyla görünür olmuş olan cinsel yolla bulaşan hastalıkların, hukuken geçerli rızaya etkisi ve yalnızca kanunda düzenlenen cinsel dokunulmazlığa karşı suçlarla kalmayıp daha birçok farklı suçu oluşturmaya elverişli olması üzerinde konuşmakta fayda var.

Cinsel yolla bulaşan hastalıklar genellikle cinsel ilişki sırasında çiftlerin birbirlerine bulaştırdıkları bakteri, virüs, mantar ve parazit türü ajanlarla hastalık oluşur. Bu ajanlar yalnızca penetrasyonun gerçekleştiği anlarda değil, insanların kan ve vücut sıvılarıyla temas halinde de bulaşabilir. Fakat tıp hekimlerince bulaşıcılığın en yüksek olduğu haller anal, vajinal veya oral ilişkiler sırasında olduğu belirtilmiştir. Bu hastalıkların neler olabileceği, semptomları ve hastalığın taşıyıcısı olunup olunmadığına dair kişiler, cinsel ilişkiden bağımsız olarak, sağlık kuruluşlarında uzmanlara danışmalı ve düzenli aralıklarla test yaptırmalıdırlar. Peki, cinsel ilişkide rızayı hastalığın varlığı nasıl etkiler?

Hukuken geçerli rızanın var olabilmesi için hastalığı taşıyan taraf, partnerine ilişki öncesi taşımakta olduğu hastalığın varlığını söylemek zorundadır. Partner bilgisi olmaksızın cinsel ilişkiye rıza göstermişse, beyan edilen bu rıza hukuken geçerli değildir. Çünkü rızada önemli olan husus kişinin “özgür iradesi” ile vermiş olduğu bir karar olmasıdır. Partnerlerden birinin cinsel yolla bulaşan hastalık taşıyıcısı olması, diğer partnerin cinsel ilişkiye girmeye dair kabulünü etkileyebilen temel faktörlerdendir.

Eğer taşıyıcı partner, hastalığa dair yanlış, eksik veya yanıltıcı bilgi vererek karşı tarafı cinsel ilişkiye girme konusunda ikna etmiş ise artık diğer partnerin özgür iradesi zedelenmiş ve hile yoluyla rıza alınmıştır. Bu da yine hukuken geçerli olan rızayı ortadan kaldırır. Hukuken geçerli bir rızanın olmaması kişilerin cinsel özgürlüklerine karşı saldırı niteliği taşıyan ve Türk Ceza Kanunu’nun 102 ve 103. maddelerinde düzenlenen halleriyle cinsel dokunulmazlığa karşı suç teşkil etmektedir. Cinsel yolla bulaşan hastalıkların çeşitli varyasyonları mevcuttur. Her bir hastalığın seyri, etkisi, bulaşıcılığı ve semptomları kişiden kişiye farklılık gösterebilir. Taşıyıcı partner, herhangi bir semptom göstermiyor yahut söz konusu hastalık fizyolojik bir hasara yol açmıyor olsa bile diğer partner bilgilendirilmeli ve bu doğrultuda cinsel ilişkide bulunulup bulunulmayacağına karar verilmelidir.

Ceza hukukunda kişinin bir suçun faili olabilmesi için kanunda düzenlenen tipik suçun manevi unsurları adını verdiğimiz kast veya yerine göre taksiri bulunması gerekir. Bu kavramlar teknik bilgi olduğu için bu yazımızda uzun uzadıya açıklamayacağız. Fakat kısaca söz etmek gerekirse, bir suçun kasten işlenmesi kişinin suçu bilerek ve isteyerek yahut en azından öngördüğü suçu göze alarak işlemesi halidir. Biraz önce açıkladığımız senaryolarda taşıyıcı partner, hastalığa sahip olduğunu bilmekteydi fakat bazı durumlarda kişi hastalığın taşıyıcısı olduğunu bilmiyor olabilir. Bu noktada partnerler tıbbi bir teşhis almamış olsalar bile hastalığa ilişkin olarak semptom gösteriyorlar ise yahut hastalığın taşıyıcısı olduklarını öngörebilecek emarelere sahiplerse de diğer partneri bu konuda bilgilendirmekle yükümlüdürler. Örneğin daha önce cinsel yolla bulaşan hastalık taşıyıcısı bir başka bireyle cinsel ilişkiye girdiği yahut hastalığın diğer bulaşma yollarından biriyle temasa geçtiklerini biliyorlarsa, hukuken geçerli bir rızanın var olabilmesi için bu unsurlar diğer partnere söylenmelidir.

Cinsel dokunulmazlığa karşı suçlarda ayırt edici olan ve aslında bu tipik suçun oluşup oluşmayacağına yön veren hususun rıza kavramı olduğunun altını dikkatle çekmeye önem veriyoruz. Bu yazımızda cinsel yolla bulaşan hastalıkların Türk Ceza Kanunu’nda düzenlenen bir diğer suç olan “Kasten Yaralama” ve hatta bazı doktriner görüşlere göre “Kasten Öldürme” suçunun tartışılmasına sebep olabileceğinden bahsetme fayda görüyoruz.

Türk Ceza Kanunu m.86 vd. düzenlenen kasten yaralama suçu “kasten bir başkasının vücuduna acı veren, sağlığını bozan ya da algılama yeteneğinin bozulmasına neden olan kişi” cezalandırılır şeklinde düzenlenmiştir. Burada dikkat edilmesi gereken husus bir kişinin bilerek ve isteyerek organizmanın normal çalışma düzeninde olumsuz bir değişikliğe yol açtığı her hal sağlığı bozma anlamına gelmektedir. Yani sağlığı bozmadan kasıt kişinin tıbbi anlamda hasta olması, patolojik bir bozukluk yaşaması değildir. Bu nedenle cinsel yolla bulaşan virüs, bakteri gibi ajanların diğer partnerde gözle görülür bir tıbbi hastalık oluşturmasa dahi kasten yaralama suçunun oluşması için aranan sağlığı bozma şartı sağlanabilir.

Öğretide çoğunluk görüşü HIV taşıyıcısının bunu bir başkasına bulaştırmasını sağlığı bozma sayılacağını kabul etmektedir. Öyle ki, HIV, AIDS’e dönüşmemiş olsa dahi yalnızca virüsün diğer partnere bulaştırılmış olması kasten yaralama için yeterlidir. Çünkü bu virüsün organizmaya girmesiyle çalışma düzeninde olumsuz bir değişiklik meydana gelecektir. Fakat belirtmekte fayda var ki, eğer partnerler taşıyıcılığın farkında olarak cinsel ilişkiye girmeye rıza göstermişse artık taşıyıcı olan partneri kasten yaralamadan sorumlu tutmak mümkün olmaz. Günümüzde belki de cinsel yolla bulaşan hastalık denilince akla ilk gelen ve hatta filmlere konu olmuş olan HIV virüsünün neden olduğu bağışıklık sistemi hastalığı AIDS, kişilerde tedavisi tam anlamıyla mümkün olmayan ve kişinin bağışıklık sistemini etkileyen kalıcı bir hastalıktır. Türk Ceza Kanunu m.87/2-a uyarınca ise “İyileşmesi olanağı bulunmayan bir hastalığa veya bitkisel hayata girmesine(…)” sebep olunması halinde cezayı artıran kasten yaralamanın nitelikli hali olarak düzenlenmiş ve failin sorumlu tutulacağı ceza iki kat artırılacağı belirlenmiştir. Bu nedenle, cinsel ilişki öncesinde bilinçli her birey hem kendi hem de partnerinin sağlığı açısından tıbbi kontrollerini yaptırmalı ve HIV + olunması halinde partneri mutlaka bu hususta açık ve doğru bilgi ile bilgilendirmelidir.

Hukukta kabul gören görüşe göre HIV+ olduğunu bilen kişinin niyeti, düşüncesi, motivasyonu ne olursa olsun partnerini bilgilendirmeksizin cinsel ilişkiye girmeye dair rıza almış ve cinsel ilişkiye girildiyse virüsün diğer partnere aktarılmasıyla kasten yaralama suçu tamamlanmıştır. Tabii bu noktada virüsün söz konusu kişi ile olan cinsel ilişkiden geçtiği kanıtlanmalıdır. Söz konusu virüsün AIDS’e dönmesi ve aktarılan kişinin AIDS sebebiyle ölmesi halinde bilgi vermeksizin virüsü aktaran kişi “kasten öldürme TCK m.81 vd.” sorumlu tutulabilir. Kanıtlanması ve nedensellik bağının kurulması çok zor da olsa bu görüş de doktrinde tartışılan bir husustur.

Bir diğer dikkat çekilmesi gereken konu ise cinsel ilişki sırasında korunmadır. Cinsel yolla bulaşan hastalıklarda prezervatif kullanımının bulaşma tehlikesini düşürdüğü ve fakat tam anlamıyla koruma sağlamadığı tıbbi olarak kabul edilen bir gerçektir. Rıza kavramı yalnızca cinsel ilişkiye girmeden öncesini değil, ilişki sırası ve sonrasını da kapsar. Rıza sarf edilen yahut edilecek davranış biçimlerine de yöneliktir. Bu nedenle, diğer partneri korunmasız ilişkiye zorlamak yahut korunmasız ilişkiye girebilmek için hastalık taşıyıcısı olunduğunu gizlemek ve hatta korunma şartıyla rıza alınmış cinsel ilişki sırasında korunmayı ortadan kaldırmak gibi senaryoların her biri bahsi geçen suçlara kapı aralamaktadır.

Bu yazımızda dikkat çekmek istenilen husus, cinsel yolla bulaşan hastalıkların hukuki boyutta nasıl değerlendirilebileceğini görmek ve olası senaryolara ilişkin farkındalık kazanmaktı. Fakat önemle vurgulanması gereken son husus, maalesef toplumda cinsel yolla bulaşan hastalıkların eşcinsel bireylerle özleştirilerek onların kriminalize edilmesinin ne kadar yanlış ve ayrılıkçı bir düşünce olduğudur. Cinsel yolla bulaşan hastalıklar homoseksüel ilişkilere özgü değildir, her birey söz konusu hastalıklara neden olan virüs, bakteri gibi mikroorganizmalar ile cinsel yolla, kan yoluyla karşı karşıya kalabilir. Önemli olan bulaşıcılığın en yüksek olduğu cinsel ilişkide tarafların açık ve anlaşılır hukuken geçerli rızalarının bulunması, bu hastalıkların ayrıntılarına ve önleme yöntemlerine dair devletin ve sağlık kuruluşlarının aktif ve kapsayıcı bilgilendirme çalışmalarında bulunması ve bu hastalıklara sahip kişilerin cinsel kimlikleri yargılanmaksızın tedavi ve korunma yollarının devlet eliyle kolaylaştırılıp toplumsal bir farkındalık yaratılmasıdır.

Not: Öğrencilerin cinsel yolla bulaşan hastalıklara ilişkin ne kadar bilgi sahibi olduğuna dair ampirik akademik bir çalışmaya merak edenler göz atabilir: https://dergipark.org.tr/tr/download/article-file/182793

Kaynakça

1 ERDEM,R.MUSTAFA, Cinsel İlişki Yoluyla Başkasına HIV Bulaştırmanın Cezalandırılabilirliği Sorunu, AÜEHFD, C. VIII, S. 1-2 (2004),s.72vd.

2 TEZCAN, ERDEM, ÖNOK, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, s.251, para.40, Ankara,2022.

3 Elkin,Nurten, “Üniversite öğrencilerinin cinsel yolla bulaşan hastalıklar konusundaki bilgilerinin araştırılması” Mersin Univ Saglık Bilim Derg 2015;8(1).

4https://turkiye.unfpa.org/sites/default/files/pub pdf/mert_3_haziran_2_cinsel_yolla_bulasan_enfeksiyonlar-turkce.pdf

Cinsellikte Rıza Kavramı ve Cinsel Yolla Bulaşan Hastalıkların Kesişimi